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11月 16, 2020 未分类

  

编者按

今天,江干法院推出“江法课堂

  朱学军来说情理法”专栏第六期,看朱学军法官用百姓事说身边法,用明晰的法理剖析“轧事轧非”,在情理法的交融中传递司法温度。
在日常生活中,大家都经常遇到购买大件物品,如房子、家具、电器等物品,在没现货的情况下,我们就和卖方签署一个买卖协议,协议中大体为:交货日期、时间、地点等,但较为关键的是价格及交款方式,这就需要签署一份先交一部分定金、订金、押金、保证金的协议,并约定违约金,这“五金”有什么法律区别呢?

本期我们继续来说押金、保证金与违约金。
押 金
押金是担保物权的一种,具体讲是质押担保的一种特殊形式,即为了担保债务的履行,债务人或者第三人将一定数额的金钱或者等价物移交债权人占有,在债务人不履行合同的债务的时候,债权人可从押金中优先受偿。
目前,我国现行法律对于押金尚无明确的法律规定,依据法律没有强制性规定即为合法的法律原则,应当允许当事人在经济活动中采取约定给付一定数额的押金这种担保方式。

押金担保,在本质上属于质押的范畴,其与定金的区别主要表现在:
01
定金担保的是债权
定金担保的是债权,不具有物权效力,而押金应属于担保物权的范畴;
02
定金是法定的担保方式
定金是法定的担保方式,而押金只是民间交易过程中习惯上采用的方式,我国法律既未明确承认也不禁止押金这种担保方式;
03
设定人的范围不同:
定金的设定仅限于被担保合同的当事人,而押金的给付可以是主合同的债务人,也可以是债务人以外的第三人;
04
约定限额法律规定不同:
定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十,而押金的数额可由当事人自由约定,其数额可以高于或者低于主合同的标的额;
05
制裁后果不同:
定金具有惩罚违约方的功能,而押金仅具有担保合同义务人履行合同的作用,其对违约方的制裁仅以所交的押金为限。即给付押金的一方当事人不履行合同义务的,无权收回押金,而接受押金的一方当事人不履行合同义务的,并不承担双倍返还押金的义务。
举个例子
甲向乙租了一个单间房屋,双方约定由甲向乙交付3000元作为押金,要是租赁到期,甲已经结清所有费用,则3000元的押金就返还乙;要是甲租赁到期时还没还清房租,则乙就可以在这3000元的押金中扣除租金。
押金的功能主要以合同约定的为准,建议在约定押金的合同中,注意明确押金的扣罚规则、是否计息、退还条件等内容。
保 证 金
保证金,是指合同当事人一方或双方为保证合同的履行而留存于对方或提存于第三人的金钱。这个概念用得很广,如合同保证金,投标时的履约保证金,期货交易中的保证金,甚至取保候审中的保证金等等。

在现实生活中流行的保证金主要有两种形式:
一种是合同当事人为保证其债权的实现而要求另一方提供的保证金。另一种形式的保证金,是双方在合同成立时候,为保证各自义务的履行而向共同认可的第三人(通常为公证机关)提存的保证金。
保证金也具有类似定金一样的担保合同实现的作用,但其没有双倍返还的功能,而且当事人可以自行约定定金的作用功能(如:合同订立的保证、合同生效的条件、合同成立的证明或者合同解除的代价),而这些功能是保证金不具备的。
保证金留存或提存的时间和数额是没有限制的。双方当事人可以自行约定在合同履行前、合同履行过程中皆可。保证金的数额可以相当于债务额,并不像定金那样,其总额不得超过主合同总价款的20%,而且必须是在合同约定时或者合同签订前给付。
举个例子
甲和乙签订了一份加工承揽合同,为了保证合同的履行,双方可以约定各交付1000元的保证金在公证机关进行提存。要是因为甲的原因而导致合同没有履行,则这保证金就作为赔偿金给乙,反之亦然。
违 约 金
违约金,是指由当事人通过协商预先确定的在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。违约金的约定虽然由当事人自由约定,但这种自由不是绝对的,而是受限制的。
我国合同法第114条规定,“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。
定金与违约金都是当事人一方应向另一方交付的款项,并且都有担保合同履行的作用。

但定金与违约金是不同的,其主要区别有以下几项:
01
根本目的不同:
定金是以确保债权的实现为根本目的,因此定金属于担保的一种形式,而违约金根本目的是制裁违约行为,是民事责任的承担方式,是约束双方履行合同的一种赔偿损失。
02
交付的时间不同:
定金是签订合同时或之前预先支付的,作为签订合同或履行合同的担保,具有双倍返还的惩罚性。违约金是双方在合同中约定的,违约方应支付的赔偿金,不事先支付。
03
发生的根据不同:
定金是由当事人双方在定金合同中约定的,而违约金一般是当事人自己约定的。定金是交付后才生效,也就是说,即使双方合同约定了定金,但是定金实际没有交付,则该定金条款不生效,而违约金是诺成生效的,只要双方签字约定,就具有法律效力。
04
确定的标准不同:
定金的数额不能超过法律规定的数额,根据担保法的规定,定金最高不能超过合同标的额的20%,超过部分无效。而违约金因具有预定赔偿金的性质,是根据违约可能造成的损失额来确定。
05
生效条件不同:
定金是支付以后生效的,如果商品销售没有完成作为合同担保的一种方式,应当双倍偿还定金。违约金是诺成生效的,只要合同成立,违约条款处理,违约金就生效了。合同一旦签订,即法律行为生效,如有一方不按合同执行,就要按合同所签金额赔偿双倍的违约金给予对方。
06
作用不相同:
�� 定金的作用
一是证明合同成立;二是保证合同履行;三是具有惩罚和预付款的作用。合同履行后,定金应当收回,或者抵作价款。
�� 违约金的作用
一是惩罚和保证。只要出现由于当事人过错,不履行或不适当履行合同事实的,不论是否给对方造成损失,都必须给付违约金。二是补偿侵害造成的损失,如受侵害方能举证证明违约行为所造成的损失大于违约金金额时,还有权请求违约方补偿不足部分。违约方支付违约金后,只要对方认为违约方还有继续履行合同的必要并坚持要求违约方继续履行合同的,违约方还有继续履行合同的义务。
举个例子
甲和乙签订了一份商品房买卖合同,房屋总价为500万元,双方约定一方迟延付款以及一方迟延交房的违约金数额为50000元。要是甲不能在约定日期前向乙交房,则甲要交付违约金50000元给乙;要是甲不能在约定期间按时把款项转给乙,则甲要向乙支付50000元的违约金。
一般情形下,没有特别约定时,订金、押金或者保证金都不是定金,没有双罚性质。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条规定:“第一百一十八条 当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。”
但要注意,根据合同的约定,有时它们在性质上就是一种定金。并且,定金和违约金是不能够同时并用。我国《合同法》第116条规定,“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”

基于上述关于定金、订金、押金、保证金及违约金理解和认识,建议当事人在经济生活中根据自己的需要,合理的选择使用,但必须明确的是:如果选择定金担保方式,则必须在合同中明确约定定金合同的性质,且其约定必须符合法律关于定金限额的规定,且必须采用书面的形式约定等。
定金、订金、押金、保证金、违约金无论是从内容上还是法律后果上都有明显不同,在签订合同时,当事者应对此有充分的理解,并根据自己的实际情况慎重行事。
原标题:《江法课堂

   朱学军来说情理法:定金、订金、押金、保证金和违约金,你能分清这“五金”吗?(二)》

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作者 admin